意 见 书
审判长、审判员：
何伟民、胡文锋诉广州海关缉私局行政不作为纠纷行政诉讼一案，依据本案有关事实与适用法律，提出如下意见，供合议庭参考：
一、原告申请公开的信息属于政府信息公开的范畴
被吿特别强调，在会见过程中因故终止会见，属刑事执法领域的活动，不属于行政机关履行行政管理职责所形成的信息。其言下之意不外是：其具有双重职能，为特殊主体。“终止会见”属刑事诉讼活动中行使侦查权的职权，不属于人民法院受案或审理范围。
被告的这一抗辩主张不过是企图将本案的审理引入歧途，让法庭关注于“终止会见”时点的所谓侦查权的行使，以便于逃过一劫。在原告看，恐怕这如意算盘未必有多大效果。因为原告系请求人民法院依据《政府信息公开条例》对被告在收到《信息公开申请书》后拒不答复的行为是否构成行政不作为进行合法性审查。根据《政府信息公开条例》第二条 “本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”之规定、《海关关务公开办法》第二条 “本办法所称的海关信息，是指海关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息” 之规定，被告在履行职责过程中制作或者获取的的信息，除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私外均应依法公开，不存在将“制作或者获取”的信息区分为履行刑事侦查职能所形成的信息及履行行政管理职能所形成的信息而厚此薄彼并以此为由选择性执法。
二、被告受理原告信息公开申请后，逾期不予答复，拒不履行法定告知或者说明理由义务，已构成行政不作为
2011年6月13日，原告当面向被告递交了《信息公开申请书》及《投诉函》，至本案起诉之日被告未就信息公开申请给予任何答复，在案件审理过程中，被告才谎称原告申请公开的内容属于“刑事执法领域”且不存在“内部规定”，言下之意，原告申请公开的信息不属于公开的范围且“内部规定”这一信息不存在。
即便如此，被告应当在自收到信息公开申请之日起15个工作日内依据《政府信息公开条例》第二十一条之规定分别作出答复：属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由；该信息不存在的，应当告知申请人。也就是说，被告收到原告申请后，不论申请公开的信息是否属于公开范围或信息是否存在，均必须履行法定告知或者说明理由义务，否则构成行政不作为。
三、“对原告提出的信息公开申请在法定期限內已明确作出答复”是被告在诉讼中捏造的谎言
（1）关于信息公开的答复形式
被吿辩称，“《信息公开申请书》中未明确要求答复形式”，且我局已“当面答复”“告之申请人我局不存在根据‘中国国情、特色’制定的律师会见犯罪嫌疑人必须遵守的所谓‘内部规定’”。此外，被告在《有关情况的说明》中称，“虽然我局没有收到《若干意见》，但作为执法部门，包括《中华人民共和国律师法》在內的所有相关法律我们都会严格执行”。
原告的申请虽然未明确要求答复形式，但是，从《信息公开申请书》的内容看，正是原告认为被告警员以其子虚乌有纯属捏造的“内部规定”蛮橫要求律师会见疑犯时不能了解“案件事实”和犯罪嫌疑人也不得陈述“案件事实”，故要求被告警员拿出“内部规定”以证实其确依“内部规定”执行公务，要的当然就是书面答复；另外，在《信息公开申请书》最后一段更是极为明确表明了原告要求的就是书面答复，否则，无以“依法、有效制止行政机关及其工作人员假借其有“内部规定”而拒不执行法律、行政法规、规章此等无法无天的荒唐行径反复上演”。
从《政府信息公开条例》来看，首先，口头答复没有法律依据。从申请政府信息公开应当以书面形式为要件的规定看，信息公开应当采用书面答复于法有据，因为书面答复不但有利于保证政府信息公开的严肃性，而且有效避免了不必要的争议；其次，作为信息公开主体的被告，如果认为原告申请内容不明确，不能确定“答复形式”，那么，依照《政府信息公开条例》第二十一条第（四）款规定，其“应当”在法定期限内“告知申请人作出更改、补充”；最后，退一步说，即使如被告所言“当面口头答复”了原告，也因不符合法律规定的形式要件，同样属行政不作为；更何况，事实上被告根本就没有“口头答复”。“口头答复也是答复，不能说是行政不作为”显属被告曲解法律的诡辩。
（2）从原告申请信息公开事项和被告的抗辩內容还原“终止律师会见”的事实
原吿据以提起本案诉讼的《信息公开申请书》申请事项的第一项可细分为：1、律师会见疑犯被贵局警员强行“终止会见”所依据的违法事实；2、律师会见疑犯被贵局警员强行“终止会见”的法律依据；3、被告根据“中国国情、特色”制定的律师会见犯罪嫌疑人必须遵守的所谓“内部规定”。
以上3项申请是一个有机联系的整体，不容割裂。即使被告口头告之“我局不存在根据‘中国国情、特色’制定的律师会见犯罪嫌疑人必须遵守的所谓‘内部规定’”，也仅仅是在本案行政诉讼中对第3项申请作了答复。
至于笫1项申请，虽然被告在《有关情况的说明》中捏造了“当事民警认为律师的提问存在诱导犯罪嫌疑人串供、翻供的可能，就多次提醒律师注意问话內容，但律师继续按原计划交谈和询问，双方产生分歧，言语上发生冲突，情绪比较激动，其会见氛围已经不适合继续进行律师会见，当事民警请示科长后终止了律师会见，符合刑事诉讼法和公安机关办理刑事案件程序规定”的“事实”，但是，被告向原告在本案中“公开”前述捏造“事实”显然不能通过“口头答复”形式恶意栽赃的。鉴于前述“事实”纯属捏造，有必要予以坚决的反击，否则，真相无以大白天下。
首先，究竟是被告警员声称不准说任何与案件有关的案情还是因律师存在诱导式问话、有串供的嫌疑而导致警员先“提醒”后下达“终止律师会见”命令。原吿认为，从当时我们当时所做笔录看，不足40个字的內容反映了律师与容某的谈话刚刚开始即被强行“终止律师会见”的事实。
其次，从当时我们所做笔录并结合第一次会见所做的笔录看，除例行公事的几句话外，再无其他记录。这说明了什么？说明原告作为容某涉嫌走私案件的辩护人，对容某在该走私案件中如何卷入走私？伙同什么人走私？通过什么方法、手段和途径走私？走私案值是多少？其动机、作用、地位、后果、获利等统统一无所知的情况下，我们只能请容某就案件事实进行陈述，以了解本案在侦查阶段律师依法应当了解的基本信息并切实作好辩护工作。然而容某刚就案件事实开了个头，被告警员就对容某提出警吿，“不准说任何与案件有关的事”。由于众所周知的原因，容某不敢吱声了。但作为律师能不说话吗？难道我们来看守所会见疑犯是代表谁谁谁来嘘寒问暖？难道我们来看守所会见疑犯是为了吿诉她唱红歌可以减刑了、红十字商会郭美美又在网上晒兰博基尼和玛莎拉蒂了、钱塘江三桥塌了、高铁追尾了等千奇百怪的新闻吗？正是因为律师不畏强权，手持广州市两院（包括贵院）三局《关于贯彻实施〈中华人民共和国律师法〉的若干意见（试行）》并指着第十二条有关规定鼓励容某继续“对案件事实的陈述”的举动惹怒了被告警员，立马跳到我们与容某之间蛮横下达了“终止律师会见”的命令。
最后，在广州中院受理本案后，被告通过新闻媒体指控我们存在诱导式问话，有串供的嫌疑不过是为企图栽赃陷害律师、抹黑律师形象大造舆论，为撇清、推缷其滥用侦查权力的违法、蛮横、霸道找寻借口而已。什么“一个巴掌拍不响，双方都有责任”，然而，要看这一个巴掌是谁先拍，如果海关警员违反法律规定先举起巴掌，那么，我们深知，沉默可能是力量，但可能也是死亡，我们能做的，就是除了在代表扭曲人性、泯灭良知的那一巴掌落下之前鼓起剩勇迎上前拍响它外，其余神马都是浮云。
因此，我们敢于直面神圣的宪法、法律宣誓，四次会见疑犯根本不存任何诱导式问话！不存在任何诱供、串供、教唆翻供的虚假事实！！我们在介入刑事侦查阶段的所作所为无愧于普世价值的人类良知！！！
（3）被告提交的证据不具备真实性、合法性、关联性，无法证实其在诉讼中捏造的谎言
胡律师在庭上已义正辞严对被告所称对《信息公开申请书》“已明确作出答复”作出反驳并当庭辩称，被告既无答复律师在会见疑犯时有何违法事实，也无答复强行“终止会见”之法律依据，更无说明律师会见疑犯时其警员据以执行公务的所谓“内部规定”之存废，进而更不可能回答拒不执行《若干意见》之理由及法律依据。据说被吿方面确有些表示歉意意思，但主要打的还是多理解多沟通多批评多提宝贵意见之类不痛不痒的官腔（见附件）。平心而论，如果这也叫“当面口头答复”，那也太好蒙律师了。
告诉被吿，我们要的不是什么空泛的“歉意”， 我们要的就是你们气壮山河气吞牛斗的书面回复：“终止律师会见”是本局警员个人行为，不妥；“终止律师会见”没有法律依据；本局没有限制律师依法会见疑犯了解案情的“内部规定”；本局依法执行的是《中华人民共和国刑事诉讼法》、六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》、《中华人民共和国律师法》，并与一切违反前述法律、政策的行为作斗争。若能如此，广州海关缉私局就会成为中国公安部门高高举起依法维护律师执业合法权益、保护犯罪嫌疑人人权的第一面宪政旗帜。既冠冕堂皇又依法行政，何乐不为。况且，时值《中华人民共和国刑事诉讼法》重新修订之机，真为他们婉惜啊……！
四、为了给律师争取一些在刑事侦查阶段本应依法享有的权利并减少一些在“依法治国”行进中律师维权之路的困惑、迷茫、沮丧，我们在本文中仍将对涉及侦查权、会见权相互关系等一系列问题进行追问
首先，应当明确的是，侦查权能否侵犯会见权？
这个沉重的命题恐怕不是我们或者人民法院在本案中能解决的。尽管法律对律师与公安机关在刑事诉讼活动中的行为分别进行了授权，两者是作为平等主体一起参与刑事诉讼活动，尽管这两个“权”都是《刑事诉讼法》、《律师法》所授予，但从权力和权利的区别看，特别是在刑事诉讼活动过程中，公权力从来就没有将权利放在眼里。于是，会见权屡屡遭到侦查权莫名的侵犯，尤其是本案被告，“逢见必派”已成通例；不准问、说案情也成行规。警员一瞪眼，疑犯一哆嗦；律师动辄得咎，轻则警告、终止，重则追究行政、刑事责任。加上《刑法》306条款的达摩克利斯之剑系着根马鬃毛在律师的头皮上晃悠着，久而久之，律师们都成了缩头乌龟，习惯成自然且已经养成奴颜媚骨的律师见到公安陪同会见，堆笑脸、递好烟、态度谦恭、言语卑微、战战兢兢，唯恐说漏了嘴公安同志不高兴了耽误了会见疑犯的大事。可以说，介入刑事侦查阶段的律师会见从根本上说几乎成了纠结、郁闷的同义词（见附件）。破解这一反常现象的唯一方法就是，我们必须大声疾呼：侦查权“权力”行使的范围不及律师会见权，矫枉必须过正。即律师在会见疑犯过程中如果有诱导式问话、串供的嫌疑，“陪同”警员可以对律师以善意的方式予以提醒；如果疑犯陈述案情时有超出应控范围的嫌疑，“陪同”警员可以向疑犯提出警告，警告无效，可以向疑犯下达“终止会见”的命令。
作如此的区分，其理由在于，因为会见权顾名思义就是法律赋予律师享有的与在押疑犯见面、提供法律帮助的权利，侵犯律师的会见权不但违反法律规定，而且侵犯了律师有向疑犯提供法律帮助、疑犯有接受法律帮助的权利（当然，将律师当成天敌则另当别论）。如果法律黙认侦查权可以随意超越“权力边界”或者拿侦查权当个“筺”，啥都往里装，让其逃避法律监管，从而肆无忌惮侵犯律师依法享有的会见权甚至罗织罪名陷害、入罪律师，那么，律师“有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况，律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听”的规定就是形同虚设、一纸空文。
由此可见的结论就是，在刑事侦查阶段，强力机关死抱侦查权这个“筐”不放，实际上是为侵害律师的权利，包括人身自由创造了条件。可以断言，不是我们这个国家的法律有“病”就是制定法律的人或者执行法律的人有“病”。“病”根何在？恐怕无需原告饶舌了。
其次，正是由于“因故终止会见”中的“因故”可供玩出的花样实在是太多，防不胜防，让人根本弄不清楚“陪同”警员“不准谈案情”的命令究竟是行使刑事侦查权还是行使行政强制权？
如果说“陪同”警员“不准谈案情”的命令是行使侦查权，那么，这一命令不但直接违反了《刑事诉讼法》、六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》、《律师法》相关规定而无效，而且，“整个侦查程序基本上由公安机关一家进行暗箱操作，不仅违法行为层出不穷，司法不公现象普遍存在，加上各种法外因素的干扰，侦查权已成为一种不受任何约束的法外特权”。而这种法外特权恰恰就是我国当前由上至下普遍腐败的根源；如果说“陪同”警员“不准谈案情”的命令是行使行政强制权，那么显而易见，“不准谈案情”的命令于法无据。
事实上，实话实说，在我国很多的地方，警方与律师的关系几乎就是威风凛凛的黒猫警长与“一只耳”的关系，什么警员“说话表述方式、语气生硬了点，律师听了不舒服”。只要依法执法，我们再“不舒服”也懂得顾全大局。让我们“不舒服”绝不是“生硬了点”（律师们在“警示教育”下百炼成钢早已见怪不怪）而是被吿警员倚仗着自己是公权力机关的大爷目中无人惯了，颐指气使惯了，视国家法律如无物惯了，滥用侦查权惯了且压根就没有想到律师会为维护法律的正确实施公正执行终于壮起胆子奋起反抗罢了。
必须指出，尽管所谓的“中国特色社会主义法律体系已经形成”，但是，律师在刑事侦查阶段依法享有的参与诉讼的诸多权利根本没有真正落到实处，法律规定如同“写在纸上逗人玩的”，“它们就像鸟笼里的画眉鹦鹉红嘴鸥白鼻鸽，它们鼓噪学舌，鸣转啁啾，装饰着我们的环境，装饰着我们的生活。国内外的游客看到都会情不自禁地赞叹——啊，中国也有这么多鸟！”如此，使得律师为保障疑犯合法权利而从事的“法律帮助”活动几乎不具有可操作性。这一局面不改变，奢谈民主与法治只能是一场闹剧。
最后，被告无论在行政执法上或法律授权其刑事侦查权行使上，必须明确法治原则是执行公开之法，秘密的、未经公布的所谓“内部规定”，不得作为执法依据，更不能凌驾于法律之上
根据《政府信息公开条例》、《海关关务公开办法》及《缉私警察警务公开手册》〈律师在侦查阶段参与刑事诉讼的权利和义务〉之规定，被告无论在行政执法上或法律授权其刑事侦查权行使上，必须明确法治原则是执行公开之法，秘密的、未经公布的所谓“内部规定”，不得作为执法依据，更不能凌驾于法律之上。正如本案，既然被吿警务人员声称其是奉被告的具有“中国国情、特色”的“内部规定”执行公务，而这公务的执行侵害了原告依法享有的会见权，被吿就得证明其存在这个“内部规定”并告之原告违反了这个“内部规定”的第几条第几款故其可以行使“终止律师会见”权利的权力或者告之原告“终止律师会见” 属于《刑事诉讼法》某条某款“为保障疑犯在刑事诉讼中的权利而设置的程序”，否则，法律授予其行使的刑事侦查权力在不被监督的情况下就会被被告的警员随意扩张随心所欲地滥用，丧失其正当性。也就是说，即使这个“内部规定”可能有刑事侦查性质的特征，原告亦可依《信息公开条例》第十三条规定“获取相关政府信息”。原吿据此认为，除非被吿否认其隶属行政机关，否则，不管被吿具有“中国国情、特色”的“内部规定”是在行政管理过程中还是在刑事诉讼活动过程中所形成的，只要是在“依法履行职责过程中”形成的，均应依法公开或依申请公开。如果被告拒不公开，就得说明（也就是答复）不公开的理由。
我们相信，国家没有也不存在那条法律、法规规定不能公开刑事诉讼活动中涉及侦查权的有关规定或者“内部规定”，除非涉及国家秘密。退一万步说，假定被吿警员确以“内部规定”执行公务“终止律师会见”而拒不公开，试问被告，政出多门、上有政策下有对策、各行其事致政令不通谈何“号令天下”？谈何“创造条件让人民批评政府、监督政府”？？谈何“让权力在阳光下运行”？？？ “公平正义比太阳更有光辉”，温家宝总理如是说。
毋容置疑，被告没有在法定期限答复原告信息公开申请已然构成行政不作为，请人民法院依法判决。
唯有法制在公权之上，法治在人治之上，社会公众与政府机关才不至于动辄对立，律师的合法权利才不至于被张狂的公权力欺凌与打压。我们对海关缉私局提起的本次行政诉讼，除了尽我们微薄之力推进中国的法治建设外，我们还希望：让司法人员转变观念，增强人权保护意识，使律师的自由会见权、讯问犯罪嫌疑人时的在场权、调查取证权成为现实，从程序上防止疑犯受到不公正、不合理的遭遇，并让我们的人民大众免于生活在恐惧之中。被吿不是“有待商榷”我们提起本案诉讼的“动机”吗？这不都写在纸上了吗？
此致
广州市中级人民法院
原吿：
二0一一年八月二十八日