二审代理词
尊敬的审判长、审判员：
上诉人广州市番禺区桥发混凝土有限公司诉被上诉人广州市番禺区人民政府不服“行政处罚决定”【（2016）粤行终1351号】一案，代理人就已查明的事实和适用法律提出如下代理意见：
一、原审法院查明、认定事实不清；被上诉人作出的行政处罚决定主要证据不足
1、所谓证据不足是指被上诉人对上诉人混凝土生产项目“生产过程中主要产生噪声及泥浆废水等污染物”的认定虽然貌似正确，但并无上诉人是否“私设暗管或者采取其他规避监管的方式排放水污染物”的任何具有证据效力的证据予以证实。事实上，番禺环保局的执法人员也确认上诉人厂区“经沿沙湾水道堤岸检查，未发现该公司有废水排放口或有废水向沙湾水道渗漏的情况”。因此，在上诉人作为水污染物零排放的企业无需执行排污许可制度、无需取得排污许可证的情形下，上诉人不属于《水污染防治法》意义上的“直接或者间接向水体排放污染物的建设项目”；
2、上诉人不否认“你单位需要配套建设的环境保护设施未经验收便投入生产”的事实，但被上诉人与原审法院都沒有区分已经环保“三同时”验收的东厂区与未办理、完善环保审批手续的西厂区混凝土生产项目，在査明认定事实基本清楚的情况下以“一刀切”方式处理显属被上诉人滥用职权和显失公正。而原审法院糊里糊涂不作审查和认定，违反了《行政诉讼法》第六条规定；另外，“你单位于2013年设置了一个临时管道和排水泵向沙湾水道饮用水水源保护区排放废水”的指控仅凭2013年3月28日两张照片认定，这种类似天方夜谭极端不规范的执法检查方式如能成立并为人民法院所采信，既贻害无穷又贻笑大方（见《环境行政处罚办法》第三十二条的【证据类别】）。退一步说，即便当天执法人员检査时发现上诉人有向位于饮用水水源二级保护区沙湾水道设置临时管道偷排“废水”的行为及“末能提供环保设施竣工验收手续”，根据《水污染防治法》规定，也只能是其属下的环境保护主管部门在其职责内根据广州市环境保护局制定的《规范行政处罚自由裁量权规定》适用《环境违法行为行政处罚自由裁量权适用标准》权衡作出行政处罚决定。被上诉人对“末能提供环保设施竣工验收手续”、“偷排废水的行为”越俎代庖作出“责令关闭”的“行政处罚决定” 不仅没有法律依据，其行政处罚主体也不适格。但定它个滥用职权还是超越职权的“行政罪名”倒令代理人颇费思量，贵院大可自个挑去。必须说明的是，番禺环保局执法人员4月3日再度进厂检查，虽然上诉人依然“末能提供环保设施竣工验收手续”，但“临时管道”己经自行拆除，这恰恰印证了上诉人不具备环保专业知识的销售部门业务员梁永雄称“如果下暴雨废水（指‘车间地面水和厂区外排进我厂的雨水’）无法排放，就用此方式排放废水”的《调查询问笔录》的事实。从《水污染防治法》“责令关闭”的适用条款看，被上诉人“作出番府环罚（2014）584号行政处罚决定，责令上诉人关闭其位于番禺区沙湾水道饮用水水源二级保护区的商品混凝土生产项目，符合上述法律规定（注：原审法院主要援引笫五十九条笫一款、第八十一条第一款第（二）项规定），程序合法，并无不当，本院予以支持”的原审法院本院认为，根本就是原审法院对法律理解的错误，根本不符合《水污染防治法》立法原意。原审法院以错误理解适用的法律条款对被上诉人作出行政处罚的被诉行政行为进行合法性审查，代理人想想也是醉了。
3、至于被上诉人在庭上指控上诉人生活污水没有进入市政管道，根本就是被上诉人强人所难的无事生非。上诉人生活污水经初步治理（“隔油隔渣及化粪池处理”【见上诉人提交的《建设项目环保设施竣工验收监测表》】）后与草河村生活污水混同流入草河孖涌排放，对此，上诉人不否认，但这并非上诉人责任，排污费收了，市政雨污管道却根本没有铺设进上诉人所在地草河村，这责任该由谁负不是一清二楚吗？被上诉人市政管道建设管理部门（水务局）要求当地草河村联同驻村企业出资铺设连通市政雨污管道，被该村及驻村企业认为不合理增加其负担而拒绝，这责任及其后果当然不应当由上诉人而应当由作为人民政府的被上诉人承担。现被上诉人倒打一耙企图将责任推到上诉人头上，实为无理至极；此外，被上诉人利用仅有一次所谓“偷排废水”的照片（间接证据），指控上诉人没有雨污分流，将厂区污水与雨水混同排放不符合环保要求，真令上诉人瞬间石化：其一，上诉人厂区生产废水经分离、沉淀循环使用，根本无废水可供排放。雨下到厂区地面上依然是雨水，如果说，雨下到厂区因混杂了地面上的混凝土残渣（本来就不溶于水）就变成废水，那环保部门得拿出上诉人“偷排”的是废水的确凿证据（监测报告）才能证明指控的事实成立。违反常识常理推定的“事实”不符合《环保法》、《环境行政处罚办法》对环境行政处罚证据的法律认定，也不符合行政诉讼举证责任倒置规则；其二，雨污分流是指雨水和污水各用一条排水管道的排水方式。这市政雨污分流管道根本没有铺设进入草河村，这雨污如何分流到各自应当进入的管道实让代理人纳闷；更为搞笑的是，被上诉人竟然指责上诉人混凝土生产线没有上盖，造成雨水变污水。这种连混凝土生产线有没有上盖基本常识都不具备的被上诉人，指望他们依法行政绝对就是件稀罕的事情。
代理人认为，政府和企业有各自的职责范围，政府既承担着政治、文化职能也承担了经济、社会职能，而企业主要承担的是经济发展、按章纳税及一定的社会责任，被上诉人将其依法应当承担的社会公共管理职能推到被上诉人企业头上并“抓其一点不及其余”处心积虑栽赃企业破坏环保，这种“对违反环保的企业从严查处”的所谓“依法行政”不要也罢。
二、适用法律不当
众所周知，人民政府实施对“责令上诉人关闭商品混凝土生产项目”既要求程序合法，又要求实体合法。同理，人民法院对被上诉人被诉行政行为同样要进行合法性乃至合理性审查。但令代理人遗憾的是，一件并不复杂的关闭企业生产项目的行政案件，居然审出了个“大头佛”，判出个不知是环保行政处罚抑或环保行政命令的冤案。
1、所谓“违反《水污染防治法》第五十九条笫一款的有关规定”恰恰是被上诉人而不是上诉人。原审法院称“在饮用水水源二级保护区内已建成的排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭”完全是原审法院以偏概全、断章取义的产物，根本不符合有权解释部门环境保护部办公厅以环办函〔2008〕667号对全国人大法工委经济法室《关于商请对〈水污染防治法〉中饮用水水源保护有关规定进行法律解释的函》（法工经函〔2008〕5号）作出的《关于〈水污染防治法〉中饮用水水源保护有关规定进行法律解释有关意见的复函》第二条第2款规定精神。实际上，修订后的《水污染防治法》和《复函》标定了两个时间节点和“新建、改建、扩建”及“新建、扩建”的差异点。修订后的《水污染防治法》明确自2008年6月1日施行后，“饮用水水源二级保护区内”在原《水污染防治法》禁止“新建、扩建”的基础上增加了“改建”； 故2000年3月20日施行的《水污染防治法实施细则》明确的“违法项目”只包括“新建、扩建”。而本案中，上诉人企业所处沙湾水道为饮用水水源二级保护区内陆域是广东省人民政府于2011年5月17日和广州市环保局于2011年12月22日分别以《关于同意调整广州市饮用水源保护区区划的批复》、《关于印发〈广州市饮用水源保护区区划〉调整方案的通知》才调整确立。也就是说，2000年3月20日《水污染防治法实施细则》施行后，如果上诉人“新建、扩建的向水体排放污染物的建设项目处于生活饮用水地表水源二级保护区内”，落个死翘翘的下场还真无语，然而值得上诉人幸运的是，被上诉人认定，上诉人东厂区取得【番环管控[2000]161号】《番禺市建设项目环境保护“三同时”验收投产许可证》是2001年，西厂区建成投产是2004年。沙湾水道其时并未列入广州市饮用水源二级保护区内（见1997年4月3日第二次修正的《广州市饮用水源污染防治条例》）。因此，根据《复函》“对于在饮用水水源二级保护区内已建成的确实没有对水体产生影响的建设项目，按照合法行政、合理行政的要求，对此类建设项目进行管理”的解释，上诉人企业依法不属于广州市饮用水源二级保护区内“新建、扩建”和“新建、改建、扩建”的建设项目。也就是说，本案被诉行政行为既不符合《复函》中“应当依法作出予以拆除或者关闭的处罚决定”规定的范围，也不适用修订后的《水污染防治法》中2008年6月1日前“已建成的排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭”的规定。
2、特别指出的是，上诉人企业不属于“向水体排放污染物的建设项目”（见前述意见）。特别强调这一点，是因为被上诉人适用《水污染防治法》对上诉人作出环保行政处罚决定，基于此，被上诉人就必须对上诉人企业或生产项目是否属于“向水体排放污染物的建设项目”作出认定，如果上诉人企业或生产项目是属于“向水体排放污染物的建设项目”，适用《水污染防治法》第五十九条笫一款于法有据，反之，为适用法律错误。为防止人民法院因疏忽大意不慎将上诉人企业列入水污染建设项目而被冤杀，必须对《水污染防治法》中所谓“已建成的排放污染物的建设项目”中的“排放污染物”作出明确定义。代理人认为，根据《水污染防治法》立法精神，“排放污染物”仅限于向江河、湖泊流域等水体排放污染物。即使按《环境保护法》看，没有任何法律法规对没有生产废水、没有排污口的“生产项目”认定为“向水体排放污染物的建设项目”。达成这一共识在本案中显得特别重要，因为除水污染有《水污染防治法》管着外，环境噪声和工业废气（粉尘）等污染物分别有《环境噪声污染防治法》、《大气污染防治法》等以特别法（相对普通法《环境保护法》而言）的形式管着，不需要人民法院比如上海市高级人民法院（见最高法发布人民法院环境保护行政案件十大案例：七、上海勤辉混凝土有限公司诉上海市奉贤区人民政府责令关闭行政决定案）咸吃罗卜淡操心（代理人将另向最高法行政审判庭具函评析其错误并抄报贵院）。将不同污染物类型、种类混为一谈，交叉适用不同的法律法规，实为上海高院创设行政法律“新”规范的一大发明。尽管最高法在其“典型意义”的最后一句补上了“当然，政府其后对因环保搬迁的企业应当依法给予合理补偿”也无法掩盖其执行和解释法律上的任意性，与其应有的司法水准很难相称。
3、无论是被上诉人或原审法院对本案均定性错误。被上诉人在《行政处罚决定书》中对上诉人作出如下行政处罚：“你单位上述行为，违反了《水污染防治法》第五十九条第一款规定”，“责令上诉人关闭商品混凝土生产项目”。原审法院为此护航保驾、排忧解难：“被上诉人责令上诉人关闭商品混凝土生产项目，程序合法，并无不当”。《行政处罚听证告知书》明确被上诉人将依据《行政处罚法》对上诉人进行行政处罚，《行政处罚决定书》的定性也决定了本案案由为环保行政处罚。然而，被上诉人在行政复议程序《行政复议答复书》、原审《行政答辩状》的提交、庭审双方发表质证、抗辩、代理意见的攻防过程中，本案案由逐渐从混沌走向清晰：被上诉人多次声称，上诉人所谓的违法行为不是导致被上诉人本次“责令上诉人关闭商品混凝土生产项目”的“必备要件”，“责令关闭”的主因是“违反《水污染防治法》中‘已建成的排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭’，据此，被上诉人‘责令关闭’于法有据”。 代理人认为：根据《行政许可法》第八条第二款“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”规定，本案上诉人在法不溯及既往的原则下，被上诉人以不符合环保政策，按照法定的权限和程序，剥夺上诉人生产经营资格的行政行为，其性质及行为结果显然属于撤回许可性关闭。从本案案由看，由于上诉人并无要求被上诉人作行政补偿，故与本案案由相适应的只能是环保行政处罚或环保行政命令，两者必居其一；从禁止反言及被上诉人牛B哄哄的“为了公共利益的需要”、“保护番禺300万人民身体健康”而“责令上诉人关闭商品混凝土生产项目”的角度看，本案案由不是环保行政处罚而恰恰是环保行政命令争讼案件。也就是说，被上诉人“责令关闭”并不因为上诉人的先行行为违法与否，而是基于行政管理目标对上诉人提出作为或者不作为的要求，其本身并不存在处罚性。正是因为名为环保行政处罚实为环保行政命令的案由差异造成了本案行政法律关系紊乱并导致原审法院错判的主因。因此，案由定性错误，必然捅了原审判决偌大个窟窿。
4、从《行政处罚法》处罚种类看，被上诉人所适用的行政处罚种类没有“责令关闭”。被上诉人声称可适用“兜底条款”创设新的“责令关闭”行政处罚种类，除了令人笑掉大牙外，也反映了被上诉人行政管理上的滥用职权和随心所欲。代理人认为，从《行政处罚法》笫八条“行政处罚的种类：……；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚”来看，被上诉人适用的是《水污染防治法》第五十九条第一款规定，该款前部分可适用《行政处罚法》作出环保行政处罚，而后半部分只能适用《水污染防治法》作出环保行政命令。正是因为环保行政命令不涉及先行行为，其必然要求人民政府在作出环保行政命令前根据《行政许可法》第八条第二款“应当依法给予补偿”的规定与被关闭企业通过对话平台以协商、谈判的行政补偿、行政帮助方式解决，而决不应当在企业的债权债务、银行贷款、职工安置等诸多方面都没有解决方案或给予其他形式救济的前提下就强行关闭企业，这种没有善后、不符合比例原则的“关门大吉”，不顾留下的一大堆法律、经济和社会问题做法的后果是极其严重的。从正当程序看，只有在合理补偿仍不能达成合意的情况下，被上诉人才能以公共利益及依照法律规定严格按法定程序作出判处企业“死刑”的命令，这应当成为“关闭企业或生产项目”的“前置程序”。同理，原审法院对其认定的所谓环保行政处罚完全不作合理性审查，显失公平、公正，原审判决既毫无合理性、正当性可言，也不符合最高法司法解释，依法应予撤销。
综上，代理人经对上诉人企业进行多次现场走访发现，该企业在环保工作方面以其对人民生命健康负责的态度投入了巨额资金，从本次提交贵院的环保资料看，作为商品混凝土生产企业，无论是污水还是环境噪音、工业废气（粉尘）都得到很好的治理，除此前生产噪音被群众投诉并得到及时整治外，二十多年来生产废水、工业废气从未被投诉和环保部门处罚，其对环保法的执行（三大污染物的治理全部符合国家标准并达到绿色生产管理企业要求）在番禺同行业中首屈一指，实属良心企业。除非番禺区政府决心对其辖区内商品混凝土生产企业“斩尽杀尽”，否则，该企业在“斩立决”名单上也应当排在最后的一位。谓予不信，可对番禺区数十家同类企业进行一次对环保法的执行、治理成果的鉴定，只要上诉人在这数十家同类企业榜上排名“名落榜眼”即行“斩立决”决无怨言，以彰显法治之公正。
以上代理意见敬请合议庭予以重视和采纳。
此致
广东经国律师事务所李凯樱 何伟民律师
2016年11月18日