尊敬的审判长、审判员:
2016年9月7日,原告通过律所向被告申请律师执业实习登记,递交了全部申请实习材料,包括原告户籍地派出所开具的《证明》。被告审查后,唯以《证明》显示原告曾被立案查处刑事拘留为由,要求原告让户籍地公安机关开具相关立案查处结果的证明。但被户籍地派出所拒绝(可见被告当庭提交法庭证明原告起诉二里岗公安分局不作为行政诉讼资料)。原告在穷尽一切法律救济方式仍无法获准律师执业实习登记的情形下,无奈提起本案诉讼。受原告施平委托,作为广州律师的本代理人就其诉被告行政不作为一案,围绕审判长归纳的二个争议焦点提出如下代理意见:
一、广州律协是否本行政诉讼案的适格被告(含本案是否属于行政诉讼受案范围)
对该争议焦点,鉴于海口中院、温州中院、广铁中院包括四川省广元市利州基层法院近年来相继对《律师法》第四十六条第一款授权律师协会行使第(五)项“组织管理申请律师执业人员的实习活动,对实习人员进行考核”的行政管理职权作了有理有据令人心服口服的的论证。尤其是广铁中院就“本案的争议焦点是杨斌对广州律协提起的履行律师执业人员实习管理职责诉讼是否属于行政诉讼的受案范围”作出了比其他法院更为全面的阐述和指引:律师协会行使的实习登记审查权是法律授予的法定职权;律师协会对实习登记申请的处理行为不属于律师协会行业自律行为(即律协的行业自律对象仅限于协会会员,不涉及会员以外主体);律师协会对实习登记申请的处理行为是涉及申请人权利义务的行政管理行为(即实习登记是律师执业许可的必备条件,是能否成为执业律师无法逾越的法定程序,对取得律师执业资格起到决定性作用,它是对外产生法律效力、对实习登记申请人产生重大权利义务影响的行政管理行为);对实习登记申请作出的处理行为属于人民法院行政诉讼受案范围(即律协行使的对申请律师执业人员实习管理权是《律师法》授予的行政管理权,该管理权涉及申请人的具体权利义务,与申请人人身权、财产权有关,且不属于行政诉讼法规定的受案排除范围)。
此外,邹丽惠诉福州律协行政诉讼一案,福州中院依据《律师法》第四十六条规定认为,“律师协会属于法律授权组织,具有行政主体资格,具有可诉性”。
因此,尽管被告代理人在庭上表示不认同前述人民法院作出的认定,但因其没有提供足以推翻前述人民法院作出认定的证据、依据,故在此不再赘述。但原告代理人在法庭调查阶段提交给法庭参考的两份资料:即粤司办 [2008] 252 号《关于申请律师执业人员实习管理交接工作的通知》(下称《通知》)和2005年3月2日广东省司法厅厅长办公会议通过的《律师事务所实习人员管理办法》(己于2008年6月25日《通知》印发之日起废止),是希望能够引起法庭对申请律师执业人员实习登记管理问题上法律授权对象变化的重视,进—步了解到在《通知》这—规范性文件“印发给各市律师协会,并于发文之日起试行”之后,“为了配合新《律师法》的实施”【指2008年6月1日起施行的第2次修正的《律师法》(注:该日前的《律师法》并无授予律师协会“组织管理申请律师执业人员的实习活动,对实习人员进行考核”的行政管理权)】,才将原来对申请律师执业人员实习管理由“各地级以上市司法局对实习人员进行备案”,“颁发实习人员工作证”,“登记盖章后生效”的旧《律师法》授权改变为新《律师法》直接授权各地级市律协行使的演变过程。《通知》这一规范性文件就是“各地级以上市司法局”将原来享有的该部分行政权力根据新《律师法》的规定,让渡给相对应的各地级市律协并由其在法定授权范围内行使对申请律师执业人员实习管理权的标志性文件。如能在本案判决书或裁定书中加以引用,显然更能完善广铁中院原裁定对第2次修正的《律师法》授予律协行使对申请律师执业人员实习管理权表述上的瑕疵和不足,更能彰显法冶的进步并成为在全国范围內涉及同类案件审理、判决的标杆。
二、被告以暂缓登记为由对原告申请律师执业人员实习逾期不予登记,不符合法律规定
1、无犯罪记录证明与违法犯罪记录证明的区别
《广东省公安厅关于申请办理无犯罪记录证明的规定》(下称《规定》)如是定义无犯罪记录证明:“是指依据国家法律、法规和规章规定,为在国内从事某种特定职业、办理公证等需要的申请人出具的无犯罪记录证明”。“除人民法院生效裁判文书确认有罪的外,其他人员均为无犯罪记录人员”。之所以引用该《规定》,是代理人几乎找遍了全国各省市公安机关关于出具两类性质完全不同的《证明》相关规范性文件对无犯罪记录证明和违法犯罪记录证明所定义的概念后发现,广东省公安厅关于无犯罪记录证明的概念用词简洁、严谨、规范,再加上本案由地处广州市的铁路运输法院集中管辖行政案件,故以其作为参照实为美玉配明珠。除外,代理人还注意到,2015年8月22日,公安部治安管理局发布消息:明确了不再开具的18项证明,其中第14项是《违法犯罪记录证明》,其解释是:违法犯罪记录是公安机关内部掌握情况。国家行政、司法机关政审、调查或企事业单位重要岗位人员任用需要调查了解的,应由需要单位派人持有效证件及单位介绍信,申请派出所出具证明,对个人一律不予以出具。而根据《规定》的要求,《无犯罪记录证明》“须由申请人本人到公安机关办理”。这就可以得出如下结论:《无犯罪记录证明》与《违法犯罪记录证明》不仅证明的內容不同(后者包含了违法,即一切犯罪都是违法的,但违法并非都是犯罪;两者的內涵和外延均有严格的区别),而且适用的对象及申请开具的主体也不同。
回到本案,代理人并不否认涉案《证明》的真实性,但是,必须特别需要指出的是,郑州市公安局二里岗派出所出具的“经核实施平于2014年5月27日因涉嫌聚众扰乱公共场所秩序罪被郑州市公安局二里岗分局刑事拘留,在侦查过程中变更罪名为寻衅滋事罪,2014年7月2日管城回族区人民检察院以事实不清、证据不足不予批准逮捕,同日变更强制措施为取保候审,2015年7月2日解除取保候审。除上述情况外,在我辖区居住期间暂未发现有其他违法犯罪行为记录”的《证明》,显然与各地公安机关出具的无犯罪记录证明有较大的差异,造成这—显著差异的原因无法排除出证公安机关有泄愤报复、故意刁难和玩弄原告的不良用心。事实上,这一《证明》开具的过程充满了戏剧性,该派出所先是拒绝开具《无犯罪记录证明》(见2016年5月23日重庆晨报-上游新闻记者卢雨、编辑饶治美报道,附后),其理由竟然是“只能向党政机关、公检法出具(无犯罪记录证明),没有得到授权不向聘任人员出具”。其后在本案原告持续不断向有关部门反映情况、投诉、控告的情形下,迫于原告锲而不舍的努力和社会舆论压力才于2016年6月29日出具了这一纸奇葩《证明》。令人难以置信的是,该派出所在明知出具的《证明》不符合要求格式、不规范甚至容易引起误解的情形下,出具这一纸不符合无犯罪记录要求和故意扩张范围的《证明》,其作为显然已构成渎职行为。
2、暂缓登记于法无据;逾期不予登记构成行政不作为。在被告坚持否认其为法律授权组织的情形下,其涉案的作为或不作为均为违法行为
被告在《行政答辩状》中称:“暂缓原告实习登记符合法律、行业自治规范规定”。其所认定的事实是二里岗派出所出具的《证明》“显示原告因涉嫌违法犯罪被立案查处,但原告至今仍未将案件查处结果递交被告”;其所依据的是各级律协的《规则》、《办法》、《细则》均有“申请实习人员因涉嫌违法犯罪被立案查处的,应当暂缓实习登记,待案件查处有结果后再决定是否准予其实习登记”的规定而“作出暂缓登记的处理行为”。
在各地人民法院根据《律师法》第四十六条第一款第(五)项规定不约而同作出“律师协会行使的对申请律师执业人员实习管理权是《律师法》授予的行政管理权”后,本代理人已无意与被告去扯什么根据“行业自治规范规定”而作出“暂缓登记”的名堂了。实话实说,再扯这类毫无意义的名堂只能让人瞬间感觉拉低了广州刑辩律师成条街的智商、品位、水平和档次。其实,尽管二里岗派出所出具的《证明》内容有确有不当之处,但性质上仍属佛头着粪、狗尾续貂而已。在被告设立的林林总总“高大上”的什么“刑事诉讼程序法律业务专业委员会”、“刑事责任风险防控法律业务专业委员会”、“普通犯罪刑事法律业务专业委员会”、“经济犯罪刑事法律业务专业委员会”面前统统不是问题。代理人坚信,天塌下来都不会有哪个专委敢冒天下之大不韪对该《证明》內容能讨论、审査和判断出个原告“涉嫌违法犯罪”仍处于立案查处持续状态的结论。
为了使审理本案的合议庭法官能进—步查明涉案事实,现代理人提交一份庭审后才获取的二里岗派出所为“办理律师执业事项”申请人出具的《证明》,该《证明》就—句话,“申请人在我辖区期间暂未发现其有违法犯罪纪录”。够了,这已经很好地诠释了什么是无犯罪记录《证明》!这已经让我们切身感受到什么叫做“总有—招能治你”的逼人寒意!这已经让我们见识了莫明的恐惧原来就是源于公权力的道德沦丧和流氓式行政!!!
从本案所反映出来的问题还在于,被告认为对原告“应予暂缓实习登记”后并无作出任何书面告知,只是口头通知“原告曾因涉嫌寻衅滋事罪被立案查处但未载明处理结果”进而要求原告“补充刑事案件结案的材料”以证明案件查处已有结果,而不是在明知原告无罪的基础上或者根据提高工作效率和质量的便民原则主动协调公安机关(或直言不讳提出严厉批评,见附后的《派出所批评民政局是对证明泛滥的反击》一文)重新出具无犯罪记录证明或者根据行业协会应当具备的专业法律知识作出判断和决断(甚至打个电话给当地律协了解一下二里岗派出所是如何对“从事某种特定职业”人员出具《证明》的)以了结久拖不决的实习登记问题。但被告却压根就没有考虑到如果当地公安机关故意不出具查处结果的证明,那么原告生活、生存出路何在的问题。事实上,被吿也了解、知道原告为走出厄困取得申请律师执业人员实习登记所付出的艰辛,为取得“案件查处结果”几乎穷尽了一切法律救济、自力救济手段、途径。然而,被告却将原告起诉二里岗公安分局行政案件的诉请作为抗辩、反驳原告在本案中的诉请之用,实令人心寒。毋庸讳言,至今仍否认其为法律授权组织的被告在本案中己查明的所作所为,比之行政机关固有的庸政、懒政、怠政之蔽实为有过之而无不及,以其昏昏何以使人昭昭?
为什么近二十年来我们心中仍留存着对岳阳市律师协会《罢辩通知》的感动和敬意?娘家,多么亲切温暖的字眼,这才是我们律师的娘家,这也应当是离执业律师门槛只有一步之遥的实习律师的娘家,更是有志于成为一名选择公理正义、捍卫法治尊严,用生命挤过登记门槛的原告的娘家,中国的法治建设需要他们,请你们善待他们。最后,让我们每一个法律人以斯伟江《要做光,照此土》文章的结尾部分共勉:我们,终将会聚集无数微弱的光芒,照亮这个我们生于斯、长于斯、爱于斯的新大陆。
请贵院拒绝一切案外因素影响、控制,依法、独立作出公正裁判!
此致
广东经国律师事务所律师何伟民
2017年3月28日