行政上诉状

（2017）粤05行初22号

上诉人：肖壮伟男 1967年3月28日出生 汉族 住汕头市龙湖区环碧庄碧霞北区6栋403房

代理人：广东经国律师事务所何伟民律师

被上诉人：汕头市人民政府

法定代表人：郑剑戈市长

地址：汕头市金平区跃进路28号

鉴于原审判决查明、认定事实不清、适用法律不当，致使原告不服判并向你院提起上诉，请二审法院依法予以纠正。

上诉请求：

依法撤销（2017）粤05行初22号行政判决并支持上诉人原审请求或发回原审法院重审。

事实和理由：

一、根据党管干部原则，被上诉人当然是“汕市发﹝2001﹞47号《关于进一步加强和改进干部任用管理工作若干事项的通知》（下称《通知》）的获取和保存机关

被上诉人一方面声称，涉案信息“经过检索查询，该信息并非被上诉人在履行职责过程中制作或获取的信息”（即“涉案信息不存在”）。而另一方面又称，涉案信息“不属于被上诉人公开”。而原审法院却别出心裁认为，“被上诉人收到上诉人的政府信息公开申请，经向汕头市政府档案室进行电子检索和档案查询，并经汕头市政府办公室确认，上诉人申请公开的文号“汕市发〔2001〕47号”不属于汕头市政府发文文号后，认为其申请的信息依法不属于本行政机关公开，在法定期限内作出政府信息公开答复，并依法送达原告，执法程序合法”。

首先，从该涉案信息文件名称可见，该文件即便是“属地方党委文件”，由中共汕头市委“制作”，但因其涉及对地方“干部任用管理工作”，因此，该“地方党委文件”不可能不抄送或抄报被上诉人。也就是说，被上诉人在履行任免地方干部职责过程中，不可能也不存在不受该“地方党委文件”的约束。因此，该“地方党委文件”必然是被上诉人在履行任免地方干部职责过程中必须依党纪国法获取的，以一定形式记录、保存的信息。其在法庭上公然撒谎没有获取和保存该涉案信息，置政务诚信如蔽履，实令人无语。上诉人认为，国家公权力和司法威信屡屡遭遇公信力危机并一直在恶性循环，沦落到今天几近于无的境地，实为种瓜得瓜，种豆得豆，咎由自取。

其次，根据党管干部原则，如果被上诉人在履行职责过程中不受该“地方党委文件”约束任免地方干部，不仅严重违反了党管干部原则，而且是人为将党和政府对立起来并足以给社会公众造成地方政府可以不受“地方党委”的约束而直接任免地方干部的误区和造成“党政分家”的假象。因此，被上诉人躲在“不属于被上诉人公开”和“地方党委文件”后面拒绝信息公开，显然与法相悖。

再其次，必须指出的是，共产党不是地下党，作为中华人民共和国唯一的执政党，据称是“除了工人阶级和最广大人民群众的利益，没有自己特殊的利益。党在任何时候都把群众利益放在第一位，同群众同甘共苦，保持最密切的联系，坚持权为民所用、情为民所系、利为民所谋，不允许任何党员脱离群众，凌驾于群众之上。党在自己的工作中实行群众路线，一切为了群众，一切依靠群众，从群众中来，到群众中去，把党的正确主张变为群众的自觉行动”。共产党的最大政治优势是密切联系群众，最大危险是脱离群众。从这一意义上说，区区一个由地方党委制作的《关于进一步加强和改进干部任用管理工作若干事项的通知》文件，怎么就成了“密诏”秘而不宣呢？除非该“地方党委文件”涉及《政府信息公开条例》（下称《条例》）规定的“两密一私”甚至“三安全一稳定”，属于不予公开的范围，否则，被上诉人在履行任免地方干部职责过程中受其约束并执行的涉案信息就应当依法公开。因此，被上诉人混淆《条例》规定的可以拒绝公开的四种法定情形和涉案信息制作和获取、保存的关系，并以不是其“制作”和“涉案信息不存在”、“不属于被上诉人公开”为由拒绝涉案信息公开于法无据。至于被上诉人辩称“上诉人要求公开的信息是否政府信息，缺乏相应的证明”更是不值一驳，众所周知的事实是，党的组织路线、方针、政策均是依照法定程序转化为行政机关的行政行为得以具体实施和实现，况且，《条例》第十七条的规定也并没有将“地方党委文件”排除在从“其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开”之外。

最后，上诉人在庭审中已经指出，中共中央政治局通过的《中国共产党党务公开条例（试行）》（2017年12月20日起施行）明确了四种公开范围：向社会公开；在全党公开；在本地区、本部门、本单位公开；对特定党的组织、党员和群众公开。对照《党务公开条例》的规定，只要涉案信息不涉及国家秘密（也不可能涉及国家秘密），被上诉人获取和保存的涉案信息显然属于“在本地区公开”的范围（鉴于司法实践上政府信息公开意义下的历史信息公开问题已有共识，故在此不赘述）。

二、原审判决理解法律错误

原审法院认为,“《条例》第二十一条第（三）项规定，对申请公开的政府信息，‘依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式’。根据上述规定可知，对依法不属于本政机关公开的信息，被上诉人应当履行告知和指引义务的前提是原告申请的信息应该是能够确定公开机关的政府信息”。“本案双方当事人当庭确认的事实表明，原申请公开的涉案信息‘汕市发〔2001〕47号’文件属中共汕头市委文件，该信息制作机关并非行政机关，依法不属于《条例》第二条所称的政府信息。因此，被告作出本案政府信息公开答复，内容亦无不当。原告请求确认被告拒绝公开涉案信息的行政行为违法及判令被告重新作出答复的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，理由不能成立，本院不予支持”。 上诉人认为,原审法院完全曲解了上诉人表达的意思，也就是说,上诉人不否认涉案信息制作机关并非被上诉人，也不否认涉案信息属中共汕头市委制作，但并没有认为涉案信息“依法不属于《条例》第二条所称的政府信息”。而且，政府信息公开行政诉讼也根本不存在“双方当事人当庭确认”涉案信息“制作机关并非行政机关”，“属中共汕头市委文件”后就必然得出“依法不属于《条例》第二条所称的政府信息”的结论。换言之，原审法院该认为不符合《行政诉讼法》第六条确立的“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”的审判原则。

上诉人有点儿纳闷的是，难道“该信息制作机关并非行政机关”就不属于政府信息吗？政府信息除了由“行政机关在履行职责过程中制作”的外，行政机关从“公民、法人或者其他组织获取”和“保存”的涉案信息也不属于政府信息吗？请问原审法院，有哪条法律、法规将“地方党委文件”剔除出政府信息公开的范围呢？尤其是这涉案信息在“干部任用管理工作”上比同级政府制作的地方规范性文件法律效力更高的情形下。如果按照原审判决逻辑，《条例》第十七条规定的行政机关从公民、法人或者其他组织获取和保存的政府信息，因其长的“样子”不太像“政府信息”（包括公民、法人“制作”的受行政管理职能影响的各类申请、报告及备案资料等），更遑论公开与否了。

此外，根据《条例》规定，拒绝公开政府信息不外有四种法定情形：不属于政府信息、属于不予公开范围、不属于被告公开、政府信息不存在。本案诉争焦点之一恰恰就是：涉案信息究竟是如原审法院认定的“不属于政府信息”还是被上诉人认为的“不属于本机关公开”或“涉案信息不存在”？上诉人认为，原审法院一口咬定上诉人申请公开的涉案信息“不属于政府信息”根本经不起法律和逻辑的拷问。照此推理，全国、各省、市、县人大、政协；各民主党派；人民团体；社会团体，甚至包括行政机关在履行职责过程中从公民、法人或者其他组织获取的，以一定形式记录、保存的有关信息统统都可以被认定为“不属于政府信息”，统统都可以拒绝公开，这显然是很荒谬的。因此，原审法院认定上诉人申请公开的涉案信息“不属于政府信息”不仅混淆了政府信息和政务信息的概念（从国务院办公厅政府信息与政务公开办公室名称可见一斑），而且在政治上、法律上是极其错误和有害的。法律人都应当知道，政府信息的内涵和外延与政务信息虽有密切联系，但仍有重大区别。简言之，政府信息不仅包括行政权运作的信息，也包括行政权运作过程中获取、掌握和必须遵照执行的信息。除非“地方党委”宣称其制定的“文件”可以游离于宪法和法律之外，除非“法律、法规对政府信息公开的权限另有规定”可以拒绝公开之外，否则，只要涉案信息不属于国家秘密，被上诉人就不得以弄虚作假、胡编乱造的各种借口拒绝公开。北京市高院作出的（2017）京行终1886号《行政判决书》中就明确了只要是履行职责的信息，对其是否应当公开的处分权，除了制作单位外也同样属于获取、保存该信息的行政机关。

综上，上诉人有充分理由相信和确定，涉案信息属于被上诉人在履行职责过程中必须依党纪国法取得和执行的信息。如果被上诉人仍以涉案信息“不属于被告公开”或以“没有获取和保存”为其拒绝公开的抗辩理由，那么，恳请广东高院依职权向原审法院调取“涉案信息”（见附后的两份《汕头市中级人民法院干部提拔任用的公示》的新证据）并经依法审査后决定判决公开与否。因此，请贵院践行“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的指示，公正司法，作出支持上诉人全部诉讼请求的判决。

此致

广东省高级人民法院

上诉人：肖壮伟